短视频|二创“冰墩墩”短视频或构成侵权( 二 ) 中国人民解放军|三军仪仗队

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同时，根据著作权法第五十三条中的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，构成著作权侵权行为。因此，如果商家未经北京冬奥组委许可，以营利为目的售卖“冰墩墩”“雪容融”造型的蛋糕、口罩、饰品等，不仅违反《奥林匹克标志保护条例》规定，还侵害了著作权人享有的复制权、发行权等权利。
根据《奥林匹克标志保护条例》和著作权法规定，对于上述行为，行为人应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，在具体的赔偿损失数额上，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿；权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予500元以上500万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。此外，侵权人同时可能面临市场监督管理部门进行的行政处罚，市场监督管理部门认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品或者为商业目的擅自制造奥林匹克标志的工具；违法经营额5万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以并处25万元以下的罚款。对于构成犯罪的，还应当依法追究刑事责任。
对于同时侵害“冰墩墩”“雪容融”注册商标专用权或外观设计专利权的行为，分别应当承担商标侵权和专利侵权相关侵权责任。《奥林匹克标志保护条例》第六条同时规定：“除本条例第五条规定外，利用与奥林匹克运动有关的元素开展活动，足以引人误认为与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系，构成不正当竞争行为的，依照我国反不正当竞争法处理。”对于部分商家“加油助威”“庆功”等方式使用“冰墩墩”“雪容融”进行“引流”等隐性营销的行为，如果足以引人误认为与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系，也可能构成不正当竞争行为。
手工自制可用于个人欣赏
北京市丰台区人民法院法官表示吗，未经许可的商业性使用行为后果很严重，但对于大多数仅仅为了表达对于“冰墩墩”“雪容融”的喜爱以及对于冬奥会和冬残奥会热情的网友而言，非为商业目的的规范、合理地使用“冰墩墩”“雪容融”卡通形象的行为并不会有太大的侵权风险。
著作权法第二十四条以列举的方式规定了合理使用他人已发表作品的具体情形，其中包括：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。”构成“合理使用”应当满足以下要件：一是在法律依据上，必须是著作权法第二十四条明确列举的行为；二是在使用方式上，应当指明作者姓名或者名称、作品名称；三是在使用结果上，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。因此，对于多数手动自制“冰墩墩”“雪容融”的广大网友而言，以自身欣赏为目的，用“冰墩墩”“雪容融”形象织件毛衣、做个糕点、堆个雪人等行为，并不会构成著作权法意义上的侵权行为。
此外，报纸、电视等新闻媒体在报道时，对“冰墩墩”“雪容融”形象再现，这种情况也是不违法的。
制作表情包并传播构成侵权
“同样是非商业目的的使用，有些行为就属于侵权。”北京市丰台区人民法院法官介绍，著作权法第十条中对信息网络传播权进行了定义，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；第五十三条规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的行为，构成著作权侵权行为。
需要注意的是，上述规定并不以是否为商业目的使用作为构成要件。因此，一些网友自行P图制作“冰墩墩”“雪容融”表情包，并在网络上传播，因其制作的表情包是在他人享有著作权的作品基础上进行的二次创作行为，应当取得原著作权人的许可，所以在未取得“冰墩墩”“雪容融”卡通形象的著作权人，即北京冬奥会组委的许可的情况下，上述制作并通过网络传播表情包的行为，构成著作权法规定的侵害作品信息网络传播权的行为。