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　　内容提要

　　中标单位放弃整个项目施工，将中标项目整体转给招标单位的子公司，招标单位同意，此时招标单位是否存在法律风险?

　　现行法律规定

　　《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招投标法》)第48条第2款及《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招投标法条例》)第59条第2款分别就中标人转让中标项目做了禁止性规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”

　　法律分析

　　据此，即使在招标单位同意的情形下，中标单位向第三方转让中标项目的行为也因违反法律及行政法规强行性规定而无效(参见《中华人民共和国合同法》，以下简称《合同法》第52条)。相应地，合同无效将导致招标人无法依据合同约定向第三方主张相关权利义务，且在合同无效，工程验收合格的情况下，仍负有支付工程款的义务(参加最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，以下简称《司法解释》第3条)。

　　招标人的法律风险

　　此外，在中标单位弃标的情形下，招标人应当重新确定中标人，因法律未做明确规定，理论界存在重新进行招标和确定第二候选人为新的中标人两种争议，但无论哪种，都旨在将重新确定中标人回归到招投标流程，否则，便失去招投标的意义，且招标人存在被予以行政处罚的风险。参见《招投标法条例》第七十三条：“依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款;给他人造成损失的，依法承担赔偿责任;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：(一)无正当理由不发出中标通知书;(二)不按照规定确定中标人;(三)中标通知书发出后无正当理由改变中标结果;(四)无正当理由不与中标人订立合同;(五)在订立合同时向中标人提出附加条件。

　　需要说明的是，由于拟受让人为招标单位的子公司，依据《招投标法实施条例》第34条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”因此，招标人在正常招投标流程之外，通过协议转让将项目交由其全资子公司的做法，也涉嫌以合法形式掩盖非法目的，行为依法应被认定无效(参见《合同法》第52条)，相应地，存在以上所述合同被认定无效时招标人面临的法律风险。

　　来自网络

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范玉华律师，陕西海普睿诚律师事务所高级合伙人,中共西安市莲湖区委政法委执法监督专家咨询员、西安市莲湖区人民政府法律顾问、西安律协房地产法专业委员会委员、西安仲裁委员会仲裁调解员、陕西省律师协会青年律师工作专门委员会委员、西安市第六次律师代表大会代表。 　　范玉华律师担任多家上市公司、国有企事业单位的法律顾问，在企业投融资、公司法务、建筑及房地产等专业领域有较深造诣，熟悉企业管理和公司法务，了解企业法律风险防控体系，是专业从事全程公司法律服务的律师。 　　范玉华律师在理论学习与研究方面也有突出表现，曾在《三秦都市报》、《陕西日报》、《西安晚报》、《西安房地产信息网》、《西安房地产信息简报》、《焦点西安房地产网》等多个报刊、杂志、网络媒体发表过多篇房地产专业文章。 　　范玉华律师先后办理各类诉讼及非诉讼法律事务数百件，积累了丰富的执业经验，与新闻媒体、工商企业、金融机构、各类中介机构及司法机关均有着良好的合作。 　　范玉华律师免费法律咨询热线：13363990139 邮箱:13363990139@189.cn ---------------------- 范玉华律师微信号:fanyuhualawyer 更多信息请扫描下方二维码

　

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