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版权说明：本

文原载于《刑法论丛》第48卷，感谢作者授权转载。

合规与刑法：问题、内涵与展望

——对所谓的“刑事合规”理论的介绍

作者介绍

作者：托马斯·罗什，德国吉森大学教授，刑事科学研究所执行主任，企业刑事合规研究中心主任。主要从事德国、欧洲、世界刑法/刑事诉讼法、经济刑法以及环境刑法的研究。

译者：李本灿，山东大学法学院教师，法学博士，法学博士后。

【内容摘要】合规早先是一个与关系有关的概念。在广义上，它最早被翻译为“法规遵循”。另一方面，合规也可以是一个组织，该组织的职责是确保企业遵守某些特定的规章制度。在法律文献中，人们将合规理解为所有确保公司员工行为合法的措施的集合，给合规在刑法上确定一个具体概念的尝试就是在这些措施中展开的。刑事合规的具体化可以从不同角度展开：从企业视角看，其目标不仅在于预防犯罪，而且意在发挥刑罚的抑制作用；从国家视角看，合规意味着司法效率的提高；按照传统理解，其客体是与企业有关的经济刑法，但是，从“组织关联性”的角度看，这一观点并不正确；合规具有不同的相对人，即企业雇员与国家；具体的合规举措方面，简要的结论是刑事合规手段本身必须合规。被具体化了的合规概念与刑法存在五个层次的关联：风险刑法，刑法的细化，从外部规制到自我管理，刑法全球化以及经济成本效益分析。

【关键词】 刑事合规；风险刑法；自我管理

目  次

 一、 引言——问题

二、 合规与刑法的关系—内涵

三、 对刑事合规理论的初步构想—展望

四、 结论

一、 引言——问题

正如我在其他场合所说的那样，刑事合规这一论题是指在复杂的经济法领域内应当如何执行，而并非仅仅是是否需要执行的问题。因此，这一概念并非是一个“错误的措辞”、一个简单的“新词”或者是一个“神秘的现象”。

关于对“合规”的诠释已经有很多了，在此我也不打算发表更高深的见解。合规不单单只是一个法律上的问题，更是一个经济学上的概念。虽然在这两个领域内对合规早已进行了深入的讨论，但讨论都只限于本领域内而未有交叉。

为了解释刑事合规，即合规的一种不同表现形式，在下文中我将不会对个别（现实或假设的）合规现象或者合规措施进行阐释，也不会讨论刑事合规中具体问题。具体而言，我将不对合规官员保证义务的正当化，“企业政策”，内部揭弊或者内部调查等问题进行讨论。也不会对那些在刑事实体法分则（如劳动刑法、信息保护刑法、环境刑法、破产刑法、税收刑法、卡特尔刑法、网络刑法、对外贸易刑法和海关刑法）中或多或少会出现的一些关于刑事合规的新问题进行阐明。并且，在这也不可能对在学术界逐渐开始被热议的刑事合规程序法含义这一论题进行深化，尤其是从其日益扩展的国际层面上。

在本文中，我也并不会对作为调控典范的合规在刑法上效用的问题进行探究。对于效用这一问题，在苏黎世的Ralf Kölbel给出了一个完全不同的评价。而我的文章是建立在刑法能够实现预防功能这一观点基础之上的。

本文将首先尝试对各种不同的合规概念进行分类，并研究这些不同的合规概念与刑法之间的关系，从而得出一个更加具体确切的刑事合规概念，结合这一概念对近期在关于刑事合规讨论中的观点进行研究与评价。讨论的最后，以这样一个具体的概念表达出本文的第一个论点，并尝试回答这样一个问题，即在理论上什么是“刑事合规”。

此后，结合之前得出的概念我将尝试提出一个有关合规与刑法的理论的初步构想（第三部分）。在研究这一构想时，我将会尝试从各种不同的角度进行解释（1）。因此，你将会发现，解释刑事合规这一现象时并不像之前那样是单独并且在单一平面上进行，而是依据一个多层次的方法对其进行理解（2）。同时，刑事合规这一基础概念常表现为各种因素的累计与叠加，这些因素之间会相互依存并协同增强。这也就是本文的第二个论点。

二、 合规与刑法的关系——内涵

（一）   合规

1. 合规早先是一个与关系有关的概念。在广义上，它最早被翻译为“法规的遵守”。其中，“法规”应该具有哪些特性并不重要，它既可以是正式的法律，也可以是具体的行业标准或者仅仅是道德上鼓励的观点。在早先的概念中，具有决定性的是法规本身与被遵守的法规——如在合同双方在做决定时处于一种不诚信的境遇时——是否一致。也就是说，合规是指行为与前提条件之间的一致性。如果双方不一致，则即为不合规。

2. 另一方面，合规也可以是一个组织。当它是一个企业中的某个部门时，这个部门的职责便是确保企业遵守某些特定的规章制度。

3. 在法律文献中，人们将合规理解为所有确保公司员工行为合法的措施的集合。这些规则既可以是有关规范的，也可以是关于制度或者技术的。而给合规在刑法上确定一个具体概念的尝试就是在这些措施中展开的。

（二）   刑事合规——具体化的尝试

在狭义上刑事合规这一概念最初并不存在。用于规避法律（刑法）责任的措施一开始只具有一般的事实属性而并不具有法律属性。然而，因为这些措施旨在规避法律责任，因此这些只具有事实性质的规避措施必须能够预测出相关的法律责任。在刑法上这被称为“犯罪关联性合规”（kriminalitätsbezogener Compliance）。

一年前我给刑事合规做了一个如下的定义：“刑事合规包括全部必要以及被法律允许的措施，这些措施是旨在避免因企业相关行为而给企业员工带来刑法责任。”从这一定义出发，接下来将从各种不同的角度将合规具体化。

1.     目标

（1）企业视角

a）在我看来，合规不仅仅只具有犯罪预防功能这一点是毋庸置疑的。尽管合规措施首先是为了避免企业产生任何的刑事法律责任，然而，在犯罪行为的发生并不能说明内部合规系统是毫无价值这一观点上也是没有争议的：在一个企业中，虽然已经有了合规的准则而仍然发生了犯罪行为，这样一个事实情况并不能否定一个合规管理系统的质量。即使是最好的预防体系也不能够完全杜绝犯罪的发生，个别犯罪行为的也不能说明预防体系的好坏。

有一点已经得到了广泛的认同：从时间的角度看，合规系统的使用并不会随着企业内部职员犯罪行为的发生而终止。一个在犯罪行为实行之前被严肃认真地执行的合规系统在具体案件中未起作用时，在之后的刑罚裁量上它也会被作为依据（如德国）。虽然对企业不会进行刑事惩处（例如在其他国家），但仍会给予一定的罚金处罚。在Ferrostaal案的审理中，位于慕尼黑的拜仁第一州法院对企业处罚的罚金金额为公司对内容管理系统（CMS,content management system）投入金额的一半（即：3000万欧元）。

一些奥地利的文献指出，刑事合规的抑制作用（repressive Bedeutung）在那些承认企业刑事可罚性的国家中（企业的刑事可罚性在欧洲也已经被大多数国家所承认，而德国也可能很快会加入其中），对刑事集合制裁（strafrechtlichen Kollektivsanktion）的做出会产生一定的影响。在奥地利，即使是在犯罪行为发生后才被确立的合规系统也会被认为是一个具有积极意义的事后行为而产生减轻处罚的作用。也就是说，刑事合规同时具有了预防作用和抑制作用。尽管如此，刑事法律最初（仅仅）是为了抑制犯罪，而刑事合规最初（仅仅）是为了预防犯罪。

b）所谓的预防和抑制目的是否应当不仅仅是企业的中期目标以及企业是否只应遵循利益最大化原则，这些问题仍是有待商榷的。而这些问题也使得我们必须将直接的经济（中期）目的与那些最基本的直接的法律目的和间接的经济目的区分开来。Lewisch曾理直气壮地指出，企业领导层的任务不仅仅在于避免所有企业雇员的刑事违法行为。此外，免于其受到刑事诉讼程序（即便是不合理的程序）的追究对于一个企业而言也具有重要意义。因为企业价值也与企业的声誉密切相关。至今已经有很多事例表明，良好的合规管理有利于提高企业的声誉以及企业自身的价值。从反面来说，企业必须消除所有会威胁其自身声誉以及降低其自身价值的事情。刑事合规的目的不非仅仅在于避免刑事可罚性或者具体的刑罚（其可能由企业雇员或者由企业承担），从更广泛的层面看刑事合规是为了阻止刑事违法行为的发生。或者，用法律的术语可以表达为：从企业的角度上来看，刑事合规应消除对企业产生违法行为的怀疑。刑事合规旨在降低风险而并非完全避免风险，这一点已经得到公认。而同样被公认的是：仅仅将责任从企业高层转移给下属的企业雇员也并非刑事合规的目标。

c）从企业的角度来看，刑事合规的意义体现为下面三个方面：首先，从企业职员的层面上刑事合规是为了避免实现犯罪行为构成要件（实质性预防作用的角度）。其次，从执法部门的层面上刑事合规是对于事前或事后建立的合规系统的认可（程序性抑制作用的角度）。最后，在企业外部公开性上，刑事合规旨在阻止因产生刑事犯罪嫌疑而给企业名誉造成损害（经济学角度）。

（2）国家视角

首先从美国的情况以及美国调查局在德国西门子公司事件中所采取的行动不难发现，刑事合规不仅仅是对企业，同时，对国家也是有益处的。德国执法局很难完全承担对西门子案件案情调查所花费的所有资金。而多年调查所需要的时间以及人力上的成本往往也使国家无法负担。不仅如此，缺乏的还包括进行企业内部调查时必要的专业技能。因此，刑事合规也是符合国家自身利益的。那些原本属于国家自己的任务因此可以被委托给具有更强经济能力和专业资质的私人来完成。而在企业内部调查过程中雇员的权利至今仍完全不够明确，并且，在劳动法方面“不得自证其罪”（nemo tenetur）原则与“团结和作证义务”（Solidarität- und Aussagepflicht）之间也一直相互冲突，因此，对于国家而言，刑事合规不仅在经济方面，同时在法律方面也有着巨大的吸引力：不仅企业须自己承担调查的费用；而且，与在被告人权利贯穿始终的刑事诉讼程序相比，被告人在私人的调查程序中其书面的刑事诉讼法权利被掏空或不被承认，因此，国家在行使职权主义原则时受到更少的限制。就此而言，刑事合规表明刑法的演进受到了民法协商一致原则以及在公法领域已被讨论已久的由国家化到私人化一般发展的影响。

2.     客体

（1）按照传统的理解，刑事合规应该避免与企业有关的“经济犯罪”。因此，刑事合规复杂的客体——经济刑法引起了关注。[1]至今为止，我们并没有讨论有关谋杀和杀人的具体合规问题（Mord- und Totschlags-Compliance），而其原因也是显而易见的：“刑事合规”必然会包含对一个容易发生危险的企业旨在避免发生死亡事故的注意义务要求。我却认为将刑事合规限定于经济犯罪中比较贴切和准确。比如：出租方和承租方对一个摇摇欲坠的房子做了一个约定：为了保证屋顶的砖瓦不掉落在人行道上，出租方应该每月对屋顶进行一次检查并在必要时加以修缮。如果人们将出租方和承租方之间的约定看作是一个合规的管理措施，那么这里的刑事合规将仅仅只是一个无意义的法规的遵守。

合规正好可以在不甚明确的规范集（Normappellen）的帮助下通过合规含糊不清的客体即“经济刑法”来确定自己的正当性。同时也通过这种方式形成规范法律所认可的行为的必要性及方式标准。然而，在规范命令不会被误解以及规范命令已经被其受众者所内化的情况下，根本不需要合规系统。

（2）此外，刑事合规应当避免“与企业有关的”经济犯罪。因此，犯罪行为一方面可以是企业本身所为而有利于企业的行为，另一方面也可以是企业员工所为而危害企业利益的行为。因此，刑事合规的客体无论如何应该是作为企业刑法的经济刑法。而我认为这必须也应当并非如此。刑事合规中应当存在一定的组织关联性“组织关联性“（Organisationsbezug），在这一点上我与Hilgendorf教授观点是一致的。当然，合规系统也不会例外的存在于像大学这样的组织。

（3）关于对刑事合规所作的一些限制我表示无法认同。我认为刑事合规最终必须也能够与一些刑法的原则相一致。相反，随着日益扩大的全球化以及由此而产生迅速发展的贸易国际化，大型企业对外国法律规范的注意要求变得日益迫切，同时也在刑事合规方面造成了特别的困难。英国2010年的《贿赂法案》的存在就是其中的一个典型的证明。

3．渊源

Helmut Fuchs 曾经有理有据的指出，企业针对本单位员工所制定的行为准则有时并未参考法律规范，甚至是违反了法律规范。然而，出于不同的理由这样的准则仍被制定了。合规措施原则上可以由企业自己制定。那么，另一个完全不同的问题便出现了：对于与犯罪有关的合规概念而言这会如何。首先必须说明的一点是：那些逾越于法律要求之外的企业规章可能与刑法并无直接的关联：例如，实现犯罪行为的构成要件以故意为前提，出于这个原因雇员不具有可罚性，因为按照企业的规章雇员违反必要的注意义务的行为已经受到了（企业内部规章制度的）制裁。而在相反的情形下也同样如此：企业当然也无需通过降低构成违法行为的前提要求而将被刑事法规范所禁止的行为在刑法上合法化。而这只要那些事前由企业制定的行为规范与事后判定行为的要求之间的矛盾（在事前）不那么明显，那么像这样的合规措施即使是在降低行为要求情况下也应当是可以被考虑的。

4．相对人

合规有不同的相对人。当合规是为了避免犯罪行为（或者甚至只是产生嫌疑）时，合规措施首先直接针对的是企业的雇员（实质性预防功能的观点，参见上文）。合规的相对人同时又可以是国家，尤其是刑法执法机构。这些执法机构致力于对事前或事后制定的合规系统的认可，同时在制裁时起到积极的作用（程序性抑制功能的观点，参见上文）。为了通过良好的企业声誉而最终提高企业的价值，刑事合规可以使企业以“良好企业公民形象呈现给公众（经济学的观点，参见上文）。在这种关系中，作为刑事合规相对人的合同相对方起到了重要的作用。

5. 措施

Eric Hilgendorf教授并不认同本文一开始所引用的关于刑事合规的定义，即合规措施必须是“必要”、“合法”的措施。相反，他认为，那些法律不允许的或者违法的措施并没有失去其作为合规举措的特性。相反的观点蕴含着总是被读到，但是又无法进一步证实的主张，即合规应该自我顺应。

（1）我认为第一个关于合规措施必要性的问题——与就像规定在德国《刑法典》第323条c款中的紧急救助必要性的框架中一样——应该在于其评判标准。不得不承认的是，在经济刑法恶劣环境的情况下，想要预测刑事的风险往往是非常难的。基本上每个预测决定（Prognoseentscheidung）中都会包含着这种不确定性，同时这种不确定性也使得预测的必要性并不能在事前依照主观意愿而被确定。因此，必须性特征的确定必须是建立在一个客观的事前评判基础上。

（2）对于第二个将合规措施限制在合法行为的正当性的问题，在我看来另一个不同的讨论是正确的。我们可以下面这个例子来说明：在公司U，公司领导从其面前的一张贿赂账单了解到其公司职员M为了获得订单向有意向的合同相对人进行行贿。职员M因违反了相关的劳动法而应被解雇。

这个例子所涉及的是公司领导为了避免腐败犯罪而采取的一项措施。但这项措施之所以不具有作为合规措施的特征，即阻止犯罪行为发生的特征－以及在抑制性刑事合规框架中的预见性特征，并不是因为它在劳动法上的不合法。在这一点上Hilgendorf 教授是对的：在任何情况下刑法之外的合法或者非法对于判断合规好坏的问题都并不会起作用。

但是，当刑事合规的措施是违法时情况可能会不一样。在此，我们设想一下：一个公司出现了这样的嫌疑，T暗自将企业财产藏在一个隐名账户中。这件事情被人举报了，而公司的合规官员C对此事完全知晓。公司领导G于是向C提出并且要求其按照工作合同规定的义务将所有的事实都说出来。G威胁C，如果其拒绝如实陈述，那么同样在公司工作的C的妻子E就要被解雇。在这里，为了弄清一个刑事案件的事实情况而威胁E离职的方法并不是一个合规措施。（刑事）合规本身必须是与刑事法规范相一致的。或者，在一个威胁更加极端的例子里：能否仅仅因为员工意图实施一个对企业不忠诚的行为，就能够不考虑德国《刑法典》第212条的刑事处罚而将杀害员工方式视为合规措施？这是一个荒唐而难以置信的结论！如果认可那些刑法所不允许的方式是合规措施，那么“刑事合规是阻止犯罪行为工具”的观点将会变得荒唐至极。违反刑法的行为绝对不可能是刑事合规的措施。

以上的讨论的结果表明，只有在刑事合规的措施是刑法所允许的前提下，才能将刑事合规的定义具体化。

（三）刑事合规的具体概念

根据以上的论述，在第一个论点中对刑事合规可以做如下这样的定义：刑事合规包含所有客观上事前必要的或者事后被刑法认可的规范性、制度性以及技术性的属于某一组织的措施，这些措施的相对人既可以是组织的成员、商业合作者，也可以是国家或者社会大众。这些措施的目的是a）降低组织或者组织成员实施的与组织有关且违反国内或国外法的经济犯罪行为的风险或者是相应的犯罪嫌疑的风险；或者是b）与刑事执法机构达成一致而对刑事处罚产生积极影响，并最终借此以提高企业的价值。

三、 对刑事合规理论的初步构想——展望

Lothar Kuhlen一直呼吁着刑事合规理论的发展，Cornelius Prittwitz 在这一点上也非常认同Lothar Kuhlen的观点。这样的观点不仅是正确的，同时也是十分重要的，因为仅仅只需要对刑法上那些有关合规的观点进行抽象的诠释就能使我们对合规的客体、目的及本质有更好的理解。根据上述被具体化的合规概念，我认为这里主要有五层关联。简而言之：

（一）风险刑法

刑事合规是现代风险刑法的一个结果。这不仅意味着，与犯罪有关的合规很明显是一个用来降低现代社会中潜在风险的工具。相反，刑事合规也反映出了一部日益膨胀的刑法，而在这个意义上刑法是一部风险刑法( Risikostrafrecht )，即有危险性的刑法（riskantes Strafrecht）。如果有在文献中对这种关联性提出反对意见，认为风险理念并不能解释公司对合规十分注重的现象，那么我认为这样的观点在两方面是不够准确的：一方面，合规措施很可能也针对具体的个人（见上）。此外，如果基于上述的反对意见而认为只有在个人刑法（Individualstrafrecht）上风险意识的观点（Risikogedanke）才能发挥作用，那么这显然是陷入了一种错误的认识：在组织责任（Verbandsverantwortlichkeit）是一种独立责任的国家中，刑事合规，尤其是鉴于其在避免集合责任（Kollektivsanktionen）上的作用，也被赋予了重要的意义。如果这样理解，刑事合规则是一种逻辑思维的结果且在打击犯罪的（时间上以及内容上的）延伸中不利的一面：对于特定损害法益的犯罪打击越早，越严厉，则对于这些潜在对象来说也就更加需要尽早采取预防性的自我保护措施。或者，按照刑法的理论可以表示为：因为风险的提高而使得相应的受制裁可能性也会增加，这样降低风险的迫切性也会随之而提高。

（二）刑法的细化

几年前我就说过，刑法的发展会通过多样化的方式而不断细化。因此，在不断细化的过程中会出现越来越多的二级学科，而经济刑法就属于这些二级学科之一。刑法的这些领域在越来越复杂的现实中变得更加的多样，并且逐渐的开始偏离一致的学理规则。对刑法的过分苛求也体现在是刑事合规那模糊不清的客体的不确定性。而合规中的相关人明显不愿意自己就这样凭白无故的遭受由此产生的刑事风险。

（三）从外部规制到自我管理

刑事合规特别的魅力在于原本属于国家主权的管理责任转移给了私人，而这一点在刑法上早已被人所熟知。虽然这种现象并不能对刑事合规本身做出解释，但它反映了在刑法领域中由一种外部规制向内部自我管理转移的普遍的趋势。同时，这也体现了刑法在不断的向民法和公法靠近。这一点没有被高度的重视，而一些学者将其视为新刑法的风向标也不是没有理由。

（四）全球化

此外，我认为合规是当今刑法全球化中最显著的例子。 “合规”（Compliance）这样一个英语化的词汇作为一个全球的现象在全世界被广泛使用也不是没有道理。考虑到美国司法机构对西门子公司事件的处理以及英国2010年的《贿赂法案》也会对其域外的企业产生影响，我们无法轻易的的否定Schünemann教授对于刑法帝国主义（Strafrechtsimperialismus）所做的负面评价。

（五）经济成本效益分析

不应被低估的自然还有合规的经济驱动力。如果将合规措施在原则上看作是竞争力的工具，那么离刑事合规可以提高企业价值的答案也就不远了。对于企业来说，只有在合规的经济成本小于没有合规的成本时，企业才会考虑使用合规。同时，也只有在具体情况下的预测是可信时，企业才会投资设立合规措施。

四、 结论

刑事合规的具体化不管是在概念方面还是在具体内容上都还处于刚起步的阶段。近些年来出现的大量著作中对此也存在许多明显的矛盾。如果前面所提及的关于刑事合规本质上是什么的问题不能清楚的解释的话，那么对合规在刑法中某些事实或者假定的具体问题的讨论显然不具有意义。[2]而本文正是通过具体分析合规的目的、对象、渊源以及相对人和措施的方式来试图解释清楚这一问题。由此，关于“合规”史无前例地成功做出了一个理论上的解释，即与刑事犯罪相关的合规（“刑事合规”）应该从多个方面来进行理解。

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