出资协议的起草审查要点( 二 ) 编者按：本文采用《标准合同

【出资协议的起草审查要点】2.超额出资应明确性质，如计入资本公积或作为股东借款，避免争议。
3.不得约定以公司资金出资，或约定公司盈利后返还出资。
协议不得约定股东以公司资金出资，否则构成虚假出资。协议不得约定公司盈利后返还出资，否则约定无效。
4.应当约定瑕疵出资责任。
“瑕疵出资”指未履行出资义务、未充分履行出资义务，以及抽逃出资。瑕疵出资人应就其瑕疵出资行为承担不利后果，不利后果可以是递进式的，根据需要确定在出资协议中施加违约方何种惩罚、赋予守约方何种救济。
（1）一般通用瑕疵出资责任。
应当约定股东未按协议约定履行出资义务（包括未完全履行出资义务）的违约责任。违约责任一般包括向充分履行出资义务的股东承担违约金，以及上述违约金的计算标准、支付期限、分配原则等。上述违约责任还可以包括，逾期出资达到一定期限，该股东丧失未缴纳的出资份额，上述出资份额在其他股东之间分配，以及分配原则。
（2）根据需要约定对瑕疵出资股东权利的限制措施。
应当根据实际情况，决定是否约定对瑕疵出资股东权利的限制措施。
上述限制措施一般包括限制瑕疵出资股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等。
由于上述限制措施只有根据章程或者经股东会决议通过方为有效，因此协议应同时约定上述限制措施的程序（必须是经股东会决议通过），同时建议约定上述限制措施应当写入公司章程。
（3）根据需要约定对严重违反出资义务的股东的除名措施。
应当根据实际情况，决定是否在出资协议中约定对于严重违反出资义务的股东的除名措施。上述“严重违反出资义务” ，指股东完全未履行出资义务，经催告后仍未履行的情形。
如决定约定上述措施，应当约定“严重违反出资义务”的条件，公司的催告程序，以及除名程序（股东会决议通过）。同时应约定公司应当办理相应的注册资本变更手续，并约定将上述除名措施的相关内容记载入公司章程。
虽然根据《公司法司法解释（三）》第17条，即便出资协议不作上述约定，目标公司仍有权召开股东会将股东除名，但仍建议约定此条，原因在于：
一是，使股东在签署出资协议时即了解对未缴纳出资、抽逃出资的后果，增加对股东对自身行为后果的预见性，避免未来发生争议。
二是，《公司法司法解释（三）》未规定将股东除名的股东会决议的具体程序，例如上述股东会决议应经代表多少比例表决权的股东通过，以及被除名股东是否享有表决权等。虽然司法实践中存在相关案例，但为避免争议，仍建议在出资协议中即约定具体程序。
二、持股条款
1.全体股东可以约定不同于出资比例的持股比例。
股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权。
2.全体股东可以约定不按实缴出资比例分红。
根据《公司法》第34条，股东按照实缴的出资比例分取红利，但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。因此，如全体股东按实缴出资额比例分配利润，出资协议中可以不做约定。但如有特殊的分配方式，例如不按出资比例分配、优先向某些股东分配、某些情况下不分配利润、在利润中提取某些款项（如团队奖金）之后分配等，尤其应当在协议中明确约定。
三、设立事务条款
1.协议应当明确约定公司设立过程的相关事宜，例如设立工作由谁负责、设立费用如何承担，尤其是公司未能成立时的费用承担方式。
根据《公司法司法解释（三）》第4条，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
2.在设立过程涉及较多事务、设立周期较长的情形下，应当对设立过程进行详细约定，例如约定设立工作的范围，哪些费用属于设立费用，上述费用如何确认（例如是否需要记账、费用凭证如何保留、如何对账目、凭证进行确认等）、上述费用的承担和报销方式，并可能需要约定成立专门的筹备组。